Wat er schuilgaat achter wat waarschijnlijk de gevaarlijkste toegestane handelspraktijk is, hoe het werkt - en wat de EU eraan doet.
Bedrijven houden niet van regelgeving - deze zin lijkt intuïtief waar. Maar wat als dat slechts de halve waarheid is? In dit artikel leggen we uit welke spanningsvelden zich voordoen in regelgeving, volgens welke basisregels regelgeving functioneert, wat de doorslaggevende factoren zijn waarop bedrijven hun gedrag afstemmen. Tot slot laten we zien waarom de aanpak van de EU desondanks werkt en tot zeer goede resultaten leidt ... als je het toelaat.
"Dansen met de toezichthouder".
Dansen met de regelgever" beschrijft een strategie die de relaties tussen bedrijven en hun overheidsregulering beschrijft. De resulterende overweging gaat in tegen het idee dat regelgeving beperkend en belemmerend is voor bedrijven. In plaats daarvan suggereert de theorie dat er een "harmonieuze" dans kan ontstaan tussen het bedrijf en de regelgevende instantie. Wat wel duidelijk is, is welke partij de dans leidt.
Fundamenteel hiervoor is de erkenning dat een samenleving regels en voorschriften nodig heeft om het leven samen te organiseren en het welzijn van iedereen te garanderen. Regelgeving kan helpen misbruik te voorkomen, eerlijke voorwaarden te scheppen en de werking van systemen te garanderen. Tegen deze achtergrond suggereren voorstanders van het principe dat regelgevers gezien moeten worden als partners die helpen de basis te leggen voor "harmonieus samenleven". Hiermee wordt natuurlijk een saamhorigheid bedoeld waarin het bedrijf goede zaken kan blijven doen. Voor de regelgever blijft het een rol waarin hij publiekelijk zijn gezicht kan redden.
De "dans met de regelgever" erkent dat er een "balans" moet zijn tussen individuele vrijheid en collectieve behoeften. In de praktijk gaat het ogenschijnlijk om het respecteren van individuele rechten en vrijheden terwijl (zogenaamd) het algemeen belang wordt beschermd.
De dans met de regelgever gaat er ook om dat de regelgeving transparant, eerlijk en toegankelijk is. De regels moeten duidelijk gedefinieerd en voor iedereen begrijpelijk zijn, zodat iedereen de mogelijkheid heeft om ze na te leven. De samenwerking tussen het individu en de regelgevende instantie moet gebaseerd zijn op vertrouwen en dialoog om gezamenlijke oplossingen te vinden en verbeteringen te stimuleren. Klinkt goed, toch?
Een belangrijk onderdeel van het concept "dans met de regelgever" is flexibiliteit. Regelgeving moet niet "rigide" zijn volgens de protagonisten van het dansprincipe, maar moet zich kunnen aanpassen aan veranderende omstandigheden en behoeften. Men pleit daarom voor een voortdurende herziening en aanpassing van de specificaties om ervoor te zorgen dat de regels "effectief" blijven en de "huidige uitdagingen" aankunnen.
De dans met de regelaar wordt vaak ook opgevat als een metafoor van beeldspraak: de metafoor suggereert dat men - net als in het klassieke, Europese paarsdansen - "zich aan elkaar moet aanpassen" en "elkaar moet benaderen" om een gemeenschappelijk pad over het gladde parket te vinden en "een evenwichtig evenwicht" te bereiken. In geen geval mag men elkaar respectloos en robuust behandelen.
Consumenten dansen niet mee
Het wordt echter al snel duidelijk dat consumenten niet mee dansen. Een gelijkstelling van regelgevers en consumenten wordt vaak geïnsinueerd, maar is in de praktijk allesbehalve gegarandeerd of zelfs gebruikelijk. In de regel heeft de regelgever te maken met een inherent conflict van doelstellingen: wil hij aan de kant van de consumenten staan en de macht van bedrijven beperken of wil hij - integendeel - een economisch beleid voeren dat de belangen van bedrijven beschermt.
Bedrijven noemen al snel redenen waarom de regelgeving "in essentie misschien wel oké" is, maar "in de praktijk veel te ver gaat". Typisch zijn de volgende argumenten:
- Complexiteit en bureaucratie: Regelgeving kan vaak complex en bureaucratisch zijn. Te veel regels en voorschriften kunnen de vrijheid van handelen en besluitvorming beperken en leiden tot hoge administratieve lasten.
- Innovatiebelemmering: Te strenge of inflexibele regelgeving zou innovatie en creativiteit belemmeren. Bedrijven zouden vervolgens worden ontmoedigd om nieuwe ideeën te implementeren of nieuwe markten te betreden omdat regelgeving te hoge barrières opwerpt.
- Kosten en middelen: Aan regelgeving hangt een prijskaartje, in de vorm van vergoedingen, nalevingsinspanningen of op zijn minst de aanpassing van processen. Vooral voor kleine bedrijven kunnen deze kosten een last zijn en hun concurrentievermogen aantasten.
- Traag besluitvormingsproces: Regelgeving vereist meestal een langdurig besluitvormingsproces dat consensus en coördinatie tussen verschillende belanghebbenden vereist. Dit leidt tot vertragingen en maakt het moeilijk om snel te reageren op veranderende omstandigheden of nieuwe uitdagingen.
- Onbedoelde gevolgen: Regelgeving heeft onvoorziene of onbedoelde "neveneffecten" of leidt tot ongewenste resultaten. Te veel focus op het reguleren van bepaalde aspecten leidt ertoe dat andere belangrijke aspecten worden verwaarloosd.
De wanverhouding is duidelijk: terwijl het bedrijf zich altijd zal gedragen met uitzondering van beleefdheid en hoffelijkheid tegenover de regelgever, doet de manier waarop het bedrijf omgaat met consumenten en hun rechten er niet toe in relatie tot de regelgever als danspartner.
Behuizing van de regelaar
In de praktijk is dansen met de regelgever slechts één kant van de medaille. De andere kant van dezelfde medaille is de zogenaamde regulatory capture.
ingHet concept van de "Overname van regelgeving" verwijst naar een situatie waarin regelgevers, die eigenlijk bedoeld zijn om het publieke belang te beschermen, beïnvloed worden door de belangen van degenen die ze geacht worden te reguleren. Het is een (moeilijk te identificeren) vorm van lobbyen waarbij privébelangen controle krijgen over het regelgevingsproces en de besluitvorming beïnvloeden in hun eigen zin. Het is als het ware de logische uitbreiding van de dans. Terwijl het bij de dans nog steeds gaat om het onderhandelen over de regels waaronder de regulering plaatsvindt, vindt het "omheinen" plaats na de dans en richt het zich op de toepassing van de regels.
In het geval van "regulatory capture" bestaat er een concreet gevaar dat regelgevers hun eigenlijke taak, het beschermen van het publieke belang, verwaarlozen en in plaats daarvan prioriteit geven aan de belangen van de gereguleerde bedrijven of andere betrokken partijen. Dit kan leiden tot een gebrek aan effectief toezicht of ongeschikte (zwakke) regulering.
Er zijn verschillende manieren waarop "regulatory capture" kan plaatsvinden. Eén manier is dat gereguleerde bedrijven het regelgevingsproces proberen te beïnvloeden door politieke druk uit te oefenen, financiële prikkels te geven of informele netwerken op te zetten om hun belangen te behartigen. Kortom, "mensen kennen elkaar". Dit kan ertoe leiden dat regelgevers partijdig worden in hun beslissingen en de belangen van bedrijven boven het algemeen belang stellen.
"Regulatory capture" kan ook worden aangemoedigd door de zogenaamde "draaideur" praktijk, waarbij mensen heen en weer bewegen tussen regelgevers en bedrijven. Dit kan leiden tot belangenverstrengeling, omdat voormalige regelgevers de invloed kunnen ondersteunen van de industrie waar ze eerder mee werkten, in plaats van objectieve beslissingen te nemen in het algemeen belang. Of andersom: regelgeving blijkt zachter te zijn omdat regelgevende actoren hopen op een later financieel voordeel.
De gevolgen van "regulatory capture" kunnen nog ernstiger zijn dan die van "dancing". Het kan met name leiden tot marktverstoringen, oneerlijke concurrentie, een gebrek aan verantwoording en een verlies aan vertrouwen in regelgevers. Het algemeen belang en de waarborgen die regels geacht worden te bieden, kunnen aanzienlijk en nadelig worden beïnvloed.
De praktijk van "regulatory capture" kan een aantal nadelige gevolgen hebben. Specifiek:
- Belangenverstrengeling: "Regulatory capture" kan leiden tot ernstige belangenverstrengeling wanneer regelgevers in de eerste plaats de belangen van gereguleerde bedrijven of specifieke belangengroepen vertegenwoordigen in plaats van het algemeen belang. Dit leidt tot een verlies aan onafhankelijkheid en het vermogen om objectieve en evenwichtige beslissingen te nemen.
- Bescherming van gevestigde marktmacht: Als gereguleerde bedrijven controle krijgen over regelgevende instanties of processen, kunnen ze de regelgeving in hun eigen voordeel gebruiken om hun marktmacht te beschermen of uit te breiden. Dit kan leiden tot monopolies of oligopolies en de concurrentie op de markt aanzienlijk verminderen, wat weer leidt tot hogere prijzen en minder keuze voor consumenten.
- Verzwakking van consumentenrechten: "Regulatory capture" kan ertoe leiden dat consumentenrechten worden verwaarloosd. Regelgevers kunnen terughoudend zijn om strenge regels op te leggen aan bedrijven die bedoeld zijn om consumenten te beschermen. Dit kan leiden tot producten of diensten van mindere kwaliteit, een gebrek aan transparantie, te ver gaan of onvoldoende privacybescherming.
- Verlies van publiek vertrouwen: Als regelgevers worden gezien als onderdeel van het probleem en hun beslissingen worden ingegeven door de belangen van de private sector, leidt dit tot een verlies van publiek vertrouwen. Het publiek kan twijfelen aan de effectiviteit en integriteit van de regelgeving, wat van invloed is op de algemene acceptatie en legitimiteit van regelgevende maatregelen.
- Gebrek aan innovatie en vooruitgang: Als regelgevers worden beïnvloed door de belangen van gereguleerde bedrijven, bestaat het risico dat nieuwe innovatieve benaderingen of alternatieve oplossingen worden onderdrukt. Dit kan leiden tot een innovatieachterstand, omdat bedrijven die profiteren van bestaande regelgeving weinig stimulans hebben om nieuwe technologieën of processen te ontwikkelen die een beter alternatief zouden kunnen zijn.
Het is belangrijk om te begrijpen dat kleine en startende bedrijven ook negatieve gevolgen ondervinden van 'regulatory capture'.
Deze negatieve effecten van "regulatory capture" benadrukken de noodzaak om maatregelen te nemen om de onafhankelijkheid en integriteit van regelgevers te waarborgen. Effectief toezicht, strenge ethische regels, transparantie en sterke participatie van het maatschappelijk middenveld kunnen helpen om de risico's van regelzucht te minimaliseren en ervoor te zorgen dat de regelgeving echt in het algemeen belang is.
Het antwoord van de EU: regelgevende instanties voor het maatschappelijk middenveld
De EU heeft zichzelf al vroeg tot doel gesteld om een van de hoogste en beste niveaus van bescherming van consumentenrechten ter wereld te bereiken. En in de jaren 2020 heeft ze dit doel volgens veel waarnemers wereldwijd ook bereikt. Dit is des te verbazingwekkender omdat er geen handhavingsinstanties in de EU zijn. Er is dus geen EU-politie om consumenten te beschermen. In plaats daarvan moeten rechtshandelingen van de Unie altijd worden gehandhaafd door nationale autoriteiten. En hier ontstond al snel verzet tegen "de regels uit Brussel". Het gevolg was een "Onderhandhaving" in grote delen van de wetgeving van de Unie. De situatie leidde tot een veelheid aan grappen en cynische opmerkingen. Er was bijvoorbeeld het Duitse rijmpje: "Erdacht in Brüssel, zuhause verlacht" (bedacht in Brussel, thuis uitgelachen) of "gelesen, gelacht, gelocht" (gelezen, gelachen, geslagen).
Lange tijd waren eerst het Gemeenschapsrecht en daarna het recht van de Unie papieren tijgers: geweldig op papier, de facto ineffectief in de praktijk. Het antwoord van Brussel op deze betreurenswaardige stand van zaken - vanuit het oogpunt van het EU-parlement en de Commissie - kwam laat, maar het kwam. De handhavingsbevoegdheid van de lidstaten werd niet aangetast, maar er werd wel voor gezorgd dat handhaving altijd kan worden uitgevoerd door onafhankelijke consumentenbeschermingsorganisaties (in EU-jargon ietwat onromantisch "bevoegde entiteiten" genoemd). De weg hiernaartoe was geen wandeling in het park.
Begin jaren negentig startte de EU een wetgevingsinitiatief om consumenten te beschermen tegen Oneerlijke contractvoorwaarden (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:31993L0013). Hoewel deze richtlijn nog niet voorzag in collectief verhaal, werd later duidelijk dat het weinig zin had om rechtsbescherming tegen oneerlijke bedingen op te leggen aan individuen, en in de daaropvolgende wetgevingsperiode werd de EU-richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken (Richtlijn 98/27/EG betreffende acties en stopzetting op het gebied van de bescherming van de belangen van verbruikers) werden aangenomen. Deze en latere EU-rechtsbesluiten leidden tot een paradigmaverschuiving in de rechtshandhavingspraktijk. Bedrijven kregen nu niet alleen te maken met een centrale toezichthoudende instantie (waar ze al jaren ervaring mee hadden), maar met een groot aantal verenigingen met verschillende structuren, oriëntaties en groottes, die allemaal naar de rechter konden stappen. Tenminste, in theorie.
Lange tijd bleef er echter een beslissende vernauwingsfout bestaan: wie Gekwalificeerde instelling wordt en blijft overgelaten aan de beslissing van de lidstaten. Er waren nauwelijks vereisten waaraan verenigingen moesten voldoen om een bevoegde entiteit te worden en dus het recht te hebben om een rechtszaak aan te spannen. Er werd alleen bepaald dat er in elke lidstaat ten minste één dergelijke bevoegde entiteit moest zijn. Zo werd de beslissing wie kon optreden als regulator van het maatschappelijk middenveld een politieke beslissing en verschoof de lobbystrijd naar de status [1, 2, 3].
Een bijzonder negatief voorbeeld van misbruik van de scharnierpositie van de Mitglies-staten is echter ook de Republiek Oostenrijk. Dit komt omdat het recht om een rechtszaak aan te spannen daar werd geregeld door een wet op federaal niveau, die rechtstreeks de status van bevoegde entiteit toekende. Een algemene toegangsprocedure voor nieuwe verenigingen bestond daar lange tijd niet. De EU-gegevensbeschermingsorganisatie NOYB bijvoorbeeld, die in Oostenrijk is gevestigd, had daarom lange tijd geen procesbevoegdheid. Uiteindelijk kreeg ze procesbevoegdheid in België via ministeriële regeling.
De Bondsrepubliek Duitsland was en is ook opvallend omdat het weliswaar een accreditatieprocedure voor nieuwe Gekwalificeerde Instellingen heeft ingesteld, maar tegelijkertijd een veelheid aan soms tegenstrijdige regels heeft opgesteld waaraan verenigingen moeten voldoen om een Gekwalificeerde Instelling te worden. De Italiaanse Republiek viel daarentegen op door het extreem hoge aantal leden (enkele duizenden leden uit verschillende delen van het land).
"Dieselgate"
Eindelijk kwam "Dieselgate". Het woord "Dieselgate" beschrijft een schandaal dat de Duitse Volkswagen Group in 2015 op zijn grondvesten deed schudden en later ook andere, maar vooral Duitse, autofabrikanten trof. Er werd ontdekt dat Volkswagen en haar dochterondernemingen softwaremanipulaties hadden uitgevoerd op dieselvoertuigen om de emissieniveaus in tests te manipuleren. De getroffen voertuigen leken te voldoen aan strenge milieuregels, terwijl ze bij normaal weggebruik veel meer vervuilende stoffen uitstootten. De onthulling had een wereldwijde impact op de auto-industrie en leidde tot massale terugroepacties, juridische gevolgen, boetes en een aanzienlijk reputatieverlies voor Volkswagen. Het Dieselgate-schandaal heeft het bewustzijn vergroot dat de auto-industrie strengere emissienormen en transparantere testprocedures nodig heeft. Staten - vooral Duitsland - hebben het echter moeilijk gehad om consumentenrechten af te dwingen.
De Commissie Juncker nam de gebeurtenis uiteindelijk als aanleiding voor een uitgebreid wetgevingsinitiatief: de "Nieuwe Deal Consumenten". Onderdeel van de New Deal-aanpak was de reorganisatie van de wetshandhaving. Het zou mogelijk moeten zijn om consumentenrechten zonder problemen grensoverschrijdend af te dwingen. Bovendien zouden er voor het eerst in de EU uniforme regels moeten zijn, niet alleen voor rechterlijke bevelen, maar ook voor schadevergoedingen.
De Commissie en het Parlement waren snel overtuigd, maar de Raad, waarin de regeringen van de lidstaten zijn vertegenwoordigd, gaf te kennen dat hij de nieuwe regels niet wilde steunen en het initiatief raakte vervolgens in een impasse. Er volgde een langdurig en, naar alle waarschijnlijkheid, zeer moeizaam proces. Triloog procedure. Het belangrijkste twistpunt was de vraag aan welke criteria gekwalificeerde entiteiten moeten voldoen om in de toekomst te kunnen procederen.
Uit kringen van betrokkenen hebben we vernomen dat een grote lidstaat de overeenkomst lange tijd zou hebben geblokkeerd via de Raad, omdat het er een speciaal belang bij had om een gekwalificeerde entiteit die zeker bijzonder bereid is om te procederen en uiteindelijk niet geliefd is, te kunnen uitsluiten van het recht om te procederen volgens de nationale wetgeving. Dit kan echter niet worden bewezen. Voor de Duitse autofabrikanten was zelfs een vertraging van de richtlijn een succes.
De overeenkomst was bijna solomonisch: volgens de compromistekst behielden de lidstaten de mogelijkheid om hun eigen criteria voor nationale bevoegde entiteiten vast te stellen. Aan de andere kant moest elke lidstaat een buitenlandse Gekwalificeerde Entiteit toestaan om een zaak aanhangig te maken bij de nationale rechtbanken. Bovendien moest er in elk land van de Unie een uniforme procedure zijn voor het verkrijgen van procesbevoegdheid in het buitenland. Dus terwijl Duitsland bijvoorbeeld een complexe reeks regels voor Gekwalificeerde Entiteiten mocht behouden, zolang de Gekwalificeerde Entiteit in Duitsland gevestigd was en een rechtszaak in Duitsland aanspande, moest het ook een procedure invoeren volgens welke een Duitse vereniging procesbevoegdheid moet krijgen om een rechtszaak buiten Duitsland aan te spannen. Het bijzondere: de criteria hiervoor zijn uniform in de hele EU en daarom ook van toepassing op verenigingen die in een andere lidstaat procesbevoegdheid hebben verkregen voor buitenlandse acties en in Duitsland procederen.
Dus terwijl sommige staten nog steeds konden wijzen op een hoog niveau van klachten, was vanuit het oogpunt van de Commissie en het Parlement de weg vrijgemaakt voor uniforme handhaving, in ieder geval in de niet al te verre toekomst.
Bronnen
"Dans met de regelaar"
Robert F. Himmelberg: Criminal Justice and Regulation Revisited - Essays in Honour of Peter Grabosky, 1994, blz. 170.
Peter Cane, Herbert Kritze: The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, p. 161
Claire A. Hill, Richard W. Painter: Betere bankiers, betere banken: het bevorderen van goed zakendoen..., 2015, p. 130
Gail Pearson: Wetgeving inzake financiële dienstverlening en naleving in Australië, 2009, blz. 13.