Ce qui se cache derrière la pratique commerciale autorisée la plus dangereuse, comment elle fonctionne - et ce que fait l'UE contre elle.
Les entreprises n'aiment pas la réglementation - cette phrase semble intuitivement juste. Mais si ce n'était que la moitié de la vérité ? Dans cet article, nous expliquons quelles sont les zones de tension dans la réglementation, selon quelles maximes de base la réglementation fonctionne, quels sont les facteurs décisifs selon lesquels les entreprises orientent leur comportement. Enfin, nous expliquons pourquoi le traitement de l'UE fonctionne malgré tout et donne de très bons résultats ... si on le laisse faire.
"Dancing with the regulator".
La "danse avec le régulateur" (en anglais "Dancing with the regulator") décrit une stratégie qui décrit les relations entre les entreprises et leur réglementation publique. L'observation qui en découle remet en question l'idée selon laquelle la réglementation est restrictive et entrave les entreprises. Au lieu de cela, la théorie suggère qu'une danse "harmonieuse" peut être créée entre l'entreprise et le régulateur. Ce qui est clair, c'est quelle partie mène le couple de danseurs.
La reconnaissance fondamentale est qu'une société a besoin de règles et de réglementations pour organiser la vie en commun et garantir le bien-être de tous. La réglementation peut aider à prévenir les abus, à créer des conditions équitables et à garantir le bon fonctionnement des systèmes. Dans ce contexte, les défenseurs du principe proposent de considérer les régulateurs comme des partenaires qui contribuent à créer les bases d'une "coexistence harmonieuse". Il s'agit bien entendu d'une cohabitation dans laquelle l'entreprise peut continuer à faire de bonnes affaires. Pour le régulateur, il reste le rôle de sauver la face publiquement.
La "danse avec le régulateur" reconnaît qu'il doit y avoir un "équilibre" entre la liberté individuelle et les besoins collectifs. Dans sa pratique, il s'agit prétendument de respecter les droits et les libertés de l'individu tout en protégeant (soi-disant) le bien commun.
Dans la danse avec le régulateur, il s'agit aussi de faire en sorte que la réglementation soit transparente, équitable et accessible. Les règles doivent être clairement définies et compréhensibles pour tous, afin que chacun ait la possibilité de les respecter. La collaboration entre l'individu et le régulateur devrait être basée sur la confiance et le dialogue afin de trouver des solutions communes et de promouvoir des améliorations. Ça sonne bien, non ?
Une composante importante du concept "danser avec le régulateur" est la flexibilité. Selon les protagonistes du principe de la danse, la réglementation ne devrait pas être "rigide", mais devrait pouvoir s'adapter aux conditions et aux besoins changeants. On demande donc une révision et une adaptation continues des directives afin de garantir que les règles restent "efficaces" et répondent aux "défis actuels".
La danse avec le régulateur est souvent comprise comme une métaphore du langage visuel : la métaphore suggère qu'il faut - comme dans la danse de couple européenne classique - "s'adapter l'un à l'autre" et "aller vers l'autre" pour trouver un chemin commun sur le parquet glissant et atteindre "un équilibre équilibré". Il ne faut en aucun cas se montrer irrespectueux et brutal l'un envers l'autre.
Les consommateurs ne dansent pas
Mais très vite, on remarque que les consommateurs ne participent pas à la danse. L'égalité entre les régulateurs et les consommateurs est souvent insinuée, mais dans la pratique, elle est loin d'être garantie ou même habituelle. En effet, le régulateur est généralement confronté à un conflit d'objectifs inhérent : veut-il se placer du côté des consommateurs et limiter le pouvoir des entreprises ou, au contraire, veut-il mener une politique économique qui protège les intérêts des entreprises ?
Les entreprises sont promptes à invoquer les raisons pour lesquelles une réglementation est "peut-être très bien en substance", mais va concrètement "beaucoup trop loin". Les arguments typiques sont les suivants :
- Complexité et bureaucratie : la réglementation peut souvent être complexe et bureaucratique. Trop de règles et de réglementations pourraient limiter la liberté d'action et de décision et entraîneraient une lourde charge administrative.
- Inhibition de l'innovation : des réglementations trop strictes ou inflexibles entraveraient soi-disant la force d'innovation et la créativité. Les entreprises seraient par conséquent dissuadées de mettre en œuvre de nouvelles idées ou de pénétrer de nouveaux marchés, car la réglementation crée des barrières trop élevées.
- Coûts et ressources : la réglementation a un prix, que ce soit sous forme de frais, d'efforts de conformité ou au moins d'adaptations des processus. Pour les petites entreprises en particulier, ces coûts peuvent représenter un fardeau et nuire à leur compétitivité.
- Processus décisionnel lent : la réglementation nécessite généralement un long processus décisionnel qui exige un consensus et une coordination entre les différents groupes d'intérêt. Cela entraînerait des retards et rendrait difficile une réaction rapide aux conditions changeantes ou aux nouveaux défis.
- Conséquences involontaires : la réglementation a des "effets secondaires" imprévus ou involontaires ou conduit à des résultats indésirables. Si l'on se concentre trop sur la réglementation de certains aspects, d'autres aspects importants sont négligés.
Le déséquilibre est évident : alors que l'entreprise se comportera toujours de manière polie et courtoise envers le régulateur, la manière dont l'entreprise traite les consommateurs et leurs droits ne joue aucun rôle dans la relation avec le régulateur.
Encadrer le régulateur
La danse avec le régulateur n'est en pratique qu'un côté de la médaille. L'autre côté de la même médaille est ce que l'on appelle la capture du régulateur ("regulatory capture").
ingLe concept de "Capture réglementaire" fait référence à une situation dans laquelle les autorités de régulation, qui sont en fait destinées à protéger l'intérêt public, sont influencées par les intérêts de ceux qu'elles sont censées réguler. Il s'agit d'une forme (difficilement identifiable) de lobbying où les intérêts privés prennent le contrôle du processus de régulation et influencent la prise de décision réglementaire dans leur propre sens. C'est en quelque sorte la suite logique de la danse. Alors que dans la danse, on négocie encore les règles selon lesquelles on doit réglementer, l'"encerclement" se déroule après et prend en compte l'application des règles.
Dans le cas de la "capture réglementaire", il existe concrètement le risque que les autorités de régulation négligent leur véritable mission de protection de l'intérêt public et donnent plutôt la priorité aux intérêts des entreprises régulées ou d'autres parties impliquées. Cela peut conduire à un manque de surveillance efficace ou à une réglementation inappropriée (faible).
Il y a plusieurs façons dont la "capture réglementaire" peut avoir lieu. Une possibilité est que les entreprises réglementées essaient d'influencer le processus de réglementation en exerçant une pression politique, en offrant des incitations financières ou en s'intégrant dans des réseaux informels pour faire valoir leurs intérêts. En bref, "tout le monde se connaît". Cela peut conduire les régulateurs à devenir partiaux dans leurs décisions et à faire passer les intérêts des entreprises avant l'intérêt public.
"Regulatory Capture" peut également être favorisé par la pratique dite de la "porte tournante", où les personnes passent d'un régulateur à l'autre et d'une entreprise à l'autre. Cela peut conduire à des conflits d'intérêts, car les anciens régulateurs peuvent soutenir l'influence de l'industrie avec laquelle ils travaillaient auparavant, plutôt que de prendre des décisions objectives dans l'intérêt public. Ou à l'inverse, la réglementation est plus douce parce que les acteurs de la réglementation espèrent en tirer un avantage financier ultérieur.
Les effets de la "capture réglementaire" peuvent être encore plus graves que ceux de la "danse". Concrètement, elle peut entraîner des distorsions du marché, une concurrence déloyale, un manque de responsabilité et une perte de confiance dans les autorités de régulation. L'intérêt public et les mécanismes de protection que les réglementations sont censées offrir peuvent en être gravement affectés de manière négative.
La pratique de la "capture réglementaire" peut avoir un certain nombre d'effets négatifs. Concrètement :
- Conflits d'intérêts : la "capture réglementaire" peut conduire à de graves conflits d'intérêts, dans lesquels les régulateurs représentent en premier lieu les intérêts des entreprises réglementées ou de certains groupes d'intérêts, plutôt que l'intérêt public. Cela entraîne une perte d'indépendance et de capacité à prendre des décisions objectives et équilibrées.
- Protection du pouvoir de marché établi : lorsque les entreprises réglementées prennent le contrôle des autorités ou des processus de réglementation, elles peuvent utiliser les réglementations à leur propre avantage pour protéger ou étendre leur pouvoir de marché. Cela peut conduire à des monopoles ou des oligopoles et affecter considérablement la concurrence sur le marché, ce qui entraîne des prix plus élevés et un choix plus restreint pour les consommateurs.
- Affaiblissement des droits des consommateurs : la "capture réglementaire" peut conduire à ce que les droits des consommateurs soient négligés. Les autorités de régulation peuvent hésiter à appliquer réellement des règles strictes aux entreprises, qui sont censées protéger les consommateurs. Cela peut conduire à une qualité moindre des produits ou des services, à un manque de transparence, à une surfacturation ou à une protection insuffisante de la vie privée.
- Perte de confiance du public : si les régulateurs sont perçus comme faisant partie du problème et que leurs décisions sont motivées par des intérêts privés, cela entraîne une perte de confiance du public. La population peut douter de l'efficacité et de l'intégrité de la réglementation, ce qui nuit à l'acceptation et à la légitimité des mesures réglementaires dans leur ensemble.
- Manque d'innovation et de progrès : lorsque les régulateurs sont influencés par les intérêts des entreprises réglementées, il y a un risque que les nouvelles approches innovantes ou les solutions alternatives soient étouffées. Cela peut conduire à un blocage de l'innovation, car les entreprises qui profitent des réglementations existantes sont peu incitées à développer de nouvelles technologies ou procédures qui pourraient éventuellement constituer une meilleure alternative.
Il est important de comprendre que les petites entreprises et les startups sont également influencées négativement par la capture réglementaire.
Ces effets négatifs de la "capture réglementaire" mettent en évidence la nécessité de prendre des mesures pour garantir l'indépendance et l'intégrité des autorités de régulation. Une surveillance efficace, des règles d'éthique strictes, la transparence et une forte participation de la société civile peuvent contribuer à minimiser les risques de la "capture réglementaire" et à garantir que la réglementation se fasse réellement dans l'intérêt public.
La réponse de l'UE : les régulateurs de la société civile
L'UE s'est fixé très tôt l'objectif d'atteindre l'un des niveaux les plus élevés et les meilleurs au monde en matière de protection des droits des consommateurs. Et dans les années 2020, selon de nombreux observateurs, elle a atteint cet objectif à l'échelle mondiale. C'est d'autant plus surprenant qu'il n'y a pas d'autorités européennes chargées de faire respecter la loi. Il n'y a donc pas d'autorité de police de l'UE pour la protection des consommateurs. Au lieu de cela, les actes juridiques de l'Union ont toujours dû être appliqués par les autorités nationales. Et c'est là que l'opposition contre "les règles de Bruxelles" s'est très vite manifestée. Il en a résulté un " palpable ".Underenforcement" dans de larges pans du droit de l'Union. Cette situation a donné lieu à une multitude de blagues et de commentaires cyniques. Il y avait par exemple la rime allemande : "Imaginé à Bruxelles, moqué à la maison" ou "lu, ri, percé" (read, laughed, punched).
Pendant longtemps, le droit communautaire et ensuite le droit de l'Union ont été des tigres de papier : super sur le papier, mais inefficaces dans la pratique. La réponse de Bruxelles à cette situation - déplorable du point de vue du Parlement européen et de la Commission - est arrivée tard, mais elle est arrivée. La compétence d'application des États membres n'a pas été remise en question, mais il a été garanti que l'application peut toujours être effectuée par des associations de protection des consommateurs indépendantes (appelées de manière peu romantique "entités qualifiées" dans le jargon européen). Le chemin pour y parvenir n'a pas été une promenade de santé.
Au début des années 1990, l'UE a lancé une initiative législative pour protéger les consommateurs des les clauses contractuelles abusives (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:31993L0013). Alors que cette directive ne prévoyait pas encore de recours collectif, il est devenu évident par la suite qu'il n'était pas très utile de faire peser sur les individus la protection juridique contre les clauses abusives et la directive européenne sur les actions en cessation (Directive 98/27/CE relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs) a été adoptée. Cette législation et les suivantes de l'UE ont entraîné un changement de paradigme dans la pratique de l'application de la loi. Désormais, les entreprises ne sont plus seulement confrontées à une autorité de surveillance centrale (avec laquelle elles ont des années d'expérience), mais à une multitude d'associations de structures, d'orientations et de tailles différentes, qui peuvent toutes porter plainte. Du moins en théorie.
Mais il est resté longtemps une erreur de constriction décisive : qui Établissement qualifié est et sera laissée à la décision des Etats membres. Il y avait peu d'exigences concernant les conditions que les associations devaient remplir pour devenir une entité qualifiée et donc avoir le droit d'intenter une action en justice. Il était simplement stipulé qu'il devait y avoir au moins une entité qualifiée dans chaque Etat membre. Ainsi, la décision de savoir qui peut agir en tant que régulateur de la société civile est devenue une décision politique et la lutte des lobbies s'est déplacée vers le droit d'agir [1, 2, 3].
Mais un exemple particulièrement négatif de l'abus de la position charnière des États membres est aussi la République d'Autriche. En effet, le droit d'ester en justice y était réglementé par un acte juridique au niveau fédéral qui conférait directement le statut d'entité qualifiée. Pendant longtemps, il n'y a pas eu de procédure d'accès générale pour les nouvelles associations. L'organisation européenne de protection des données NOYB, par exemple, qui a son siège en Autriche, n'a donc pas eu le droit d'agir en justice pendant longtemps. Elle a finalement obtenu le droit d'agir en Belgique grâce à décret ministériel.
Le site République fédérale d'Allemagne La loi sur l'égalité des chances pour les femmes et les hommes a été adoptée par le Parlement européen en mai 2008 et se distingue par le fait qu'elle a établi une procédure d'approbation pour les nouvelles entités qualifiées, mais a également établi une multitude de règles parfois contradictoires auxquelles les associations doivent se conformer pour devenir des entités qualifiées. Le site République italienne D'autre part, elle s'est distinguée par le nombre extrêmement élevé de membres requis (plusieurs milliers de membres de différentes régions du pays).
"Dieselgate"
Finalement, le "dieselgate" est arrivé. Le mot "dieselgate" décrit un scandale qui a ébranlé le groupe allemand Volkswagen en 2015 et qui a ensuite touché d'autres constructeurs automobiles, mais surtout allemands. On a découvert que Volkswagen et ses filiales avaient manipulé des logiciels sur des véhicules diesel afin de manipuler les niveaux d'émission lors des tests. Les véhicules concernés semblaient respecter les réglementations environnementales strictes, alors qu'ils produisaient des émissions polluantes beaucoup plus élevées en fonctionnement normal sur route. La révélation a eu un impact mondial sur l'industrie automobile et a entraîné des rappels massifs, des conséquences juridiques, des amendes et une perte de réputation considérable pour Volkswagen. Le scandale du Dieselgate a fait prendre conscience de la nécessité de normes d'émission plus strictes et de procédures de test plus transparentes dans l'industrie automobile. Mais les Etats - l'Allemagne en tête - ont eu du mal à faire respecter les droits des consommateurs.
Le site Commission Juncker Le processus a finalement été l'occasion d'une initiative législative de grande envergure : la "New Deal du consommateur". Une partie de l'approche du New Deal était la nouvelle réglementation de l'application des droits. L'application des droits des consommateurs devrait pouvoir se faire au-delà des frontières et sans problème. De plus, pour la première fois dans l'UE, il devrait y avoir des règles uniformes non seulement pour l'interdiction, mais aussi pour les dommages et intérêts.
La Commission et le Parlement ont été rapidement convaincus, mais le Conseil, où sont représentés les gouvernements des Etats membres, a signalé qu'il ne voulait pas soutenir les nouvelles règles et l'initiative s'est retrouvée dans une impasse. Il s'en est suivi une longue et, selon les dires, très difficile procédure. Procédure de trilogue. La question principale était de savoir quels critères les entités qualifiées devaient remplir pour pouvoir intenter une action en justice à l'avenir.
Les parties prenantes nous ont dit qu'un grand État membre avait longtemps bloqué l'accord par le biais du Conseil, car il avait un intérêt particulier à pouvoir exclure du droit d'ester en justice, en vertu de la législation nationale, une entité qualifiée qui serait certainement particulièrement encline à intenter une action et qui serait finalement mal vue. Mais cela n'est pas prouvé. Pour les constructeurs automobiles allemands, le retard de la directive était déjà un succès.
L'accord a été presque salomonique : selon le texte de compromis, les Etats membres conservent la possibilité d'établir leurs propres critères pour les entités qualifiées nationales. Mais d'un autre côté, chaque Etat membre devait permettre à une entité qualifiée étrangère de porter plainte devant les tribunaux nationaux. De plus, chaque pays devait avoir une procédure commune dans toute l'Union pour obtenir le droit d'intenter une action à l'étranger. Ainsi, alors que l'Allemagne a pu maintenir un ensemble complexe de règles pour les entités qualifiées, dans la mesure où ces entités sont situées en Allemagne et qu'elles intentent des actions en justice en Allemagne, elle a dû en même temps introduire une procédure selon laquelle une association allemande doit être habilitée à intenter des actions en justice en dehors de l'Allemagne. La particularité : les critères sont uniformes dans toute l'UE et s'appliquent donc également aux associations qui ont obtenu l'autorisation d'intenter une action en justice à l'étranger dans un autre État membre et qui intentent une action en justice en Allemagne.
Alors que certains pays continuaient à avoir un niveau élevé de plaintes, la Commission et le Parlement estimaient que la voie était ouverte pour une application uniforme, en tout cas dans un avenir pas trop lointain.
Sources
"Danse avec le régulateur"
Robert F. Himmelberg : Criminal Justice and Regulation Revisited - Essays in Honour of Peter Grabosky, - 1994, p. 170
Peter Cane, Herbert Kritze : The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, p. 161
Claire A. Hill, Richard W. Painter : Better Bankers, Better Banks : Promoting Good Business..., 2015, p. 130
Gail Pearson : Financial Services Law and Compliance in Australia, 2009, p. 13