Co kryje się za prawdopodobnie najniebezpieczniejszą dozwoloną praktyką biznesową, jak ona działa - i co UE robi w tej sprawie.
Firmy nie lubią regulacji - to zdanie wydaje się intuicyjnie prawdziwe. Ale co, jeśli to tylko połowa prawdy? W tym artykule wyjaśniamy, jakie obszary napięć pojawiają się w regulacjach, zgodnie z jakimi podstawowymi maksymami funkcjonują regulacje, które są decydującymi czynnikami, według których firmy dostosowują swoje zachowanie. Na koniec pokazujemy, dlaczego podejście UE mimo wszystko działa i prowadzi do bardzo dobrych wyników... jeśli na to pozwolisz.
"Taniec z regulatorem".
Taniec z regulatorem" opisuje strategię, która opisuje relacje między firmami a ich rządowymi regulacjami. Wynikające z tego rozważania podważają ideę, że regulacje ograniczają i utrudniają prowadzenie działalności gospodarczej. Zamiast tego teoria sugeruje, że między firmą a regulatorem może pojawić się "harmonijny" taniec. Nie jest jednak jasne, która strona prowadzi ten taniec.
Podstawą tego jest uznanie, że społeczeństwo potrzebuje zasad i przepisów, aby zorganizować wspólne życie i zapewnić dobrobyt wszystkim. Regulacje mogą pomóc w zapobieganiu nadużyciom, tworzeniu sprawiedliwych warunków i zapewnianiu funkcjonowania systemów. W tym kontekście zwolennicy tej zasady sugerują, że organy regulacyjne powinny być postrzegane jako partnerzy, którzy pomagają położyć podwaliny pod "harmonijne współistnienie". Rozumie się przez to oczywiście wspólnotę, w której firma może nadal prowadzić dobre interesy. Dla regulatora rola ta pozostaje rolą, w której może publicznie zachować twarz.
"Taniec z regulatorem" uznaje, że musi istnieć "równowaga" między indywidualną wolnością a zbiorowymi potrzebami. Jego praktyka pozornie polega na poszanowaniu indywidualnych praw i wolności przy jednoczesnej (rzekomej) ochronie wspólnego dobra.
W tańcu z regulatorem chodzi również o to, by regulacje były przejrzyste, sprawiedliwe i dostępne. Zasady powinny być jasno określone i zrozumiałe dla wszystkich, tak aby każdy miał możliwość ich przestrzegania. Współpraca między jednostką a organem regulacyjnym powinna opierać się na zaufaniu i dialogu w celu znalezienia wspólnych rozwiązań i wprowadzenia ulepszeń. Brzmi dobrze, prawda?
Ważnym elementem koncepcji "tańca z regulatorem" jest elastyczność. Regulacja nie powinna być "sztywna", zgodnie z bohaterami zasady tańca, ale powinna być w stanie dostosować się do zmieniających się warunków i potrzeb. W związku z tym wzywa się do ciągłego przeglądu i dostosowywania specyfikacji, aby zapewnić, że przepisy pozostaną "skuteczne" i sprostają "bieżącym wyzwaniom".
Taniec z regulatorem jest często rozumiany również jako metafora obrazowania: metafora sugeruje, że - podobnie jak w klasycznym, europejskim tańcu w parach - należy "dostosować się do siebie" i "zbliżyć się do siebie", aby znaleźć wspólną ścieżkę po śliskim parkiecie i osiągnąć "zrównoważoną równowagę". W żadnym wypadku nie należy traktować siebie nawzajem bez szacunku i stanowczo.
Konsumenci nie tańczą razem
Szybko okazuje się jednak, że konsumenci nie tańczą razem. Równouprawnienie regulatorów i konsumentów jest często insynuowane, ale w praktyce nie jest gwarantowane ani nawet powszechne. Z reguły regulator podlega nieodłącznemu konfliktowi celów: czy chce działać po stronie konsumentów i ograniczać władzę korporacji, czy też chce - wręcz przeciwnie - prowadzić politykę gospodarczą, która chroni interesy firm.
Firmy szybko przytaczają powody, dla których regulacja jest "być może w gruncie rzeczy w porządku", ale "posuwa się o wiele za daleko" w praktyce. Zazwyczaj można znaleźć następujące argumenty:
- Złożoność i biurokracja: Regulacje mogą być często złożone i biurokratyczne. Zbyt wiele zasad i przepisów może ograniczać swobodę działania i podejmowania decyzji oraz prowadzić do dużego obciążenia administracyjnego.
- Hamowanie innowacji: Zbyt surowe lub nieelastyczne regulacje rzekomo hamowałyby innowacyjność i kreatywność. Firmy byłyby następnie zniechęcane do wdrażania nowych pomysłów lub wchodzenia na nowe rynki, ponieważ przepisy tworzą zbyt wysokie bariery.
- Koszty i zasoby: Regulacje mają swoją cenę, czy to w postaci opłat, wysiłku związanego z zapewnieniem zgodności, czy przynajmniej dostosowania procesów. Szczególnie dla małych firm koszty te mogą stanowić obciążenie i wpływać na ich konkurencyjność.
- Powolny proces decyzyjny: Regulacja zazwyczaj wymaga długiego procesu decyzyjnego, który wymaga konsensusu i koordynacji między różnymi zainteresowanymi stronami. Prowadzi to do opóźnień i utrudnia szybkie reagowanie na zmieniające się warunki lub nowe wyzwania.
- Niezamierzone konsekwencje: Regulacja ma nieprzewidziane lub niezamierzone "skutki uboczne" lub prowadzi do niepożądanych rezultatów. Zbytnie skupienie się na regulacji pewnych aspektów prowadzi do zaniedbania innych ważnych aspektów.
Dysproporcja jest oczywista: podczas gdy firma zawsze będzie zachowywać się z wyjątkiem grzeczności i uprzejmości wobec regulatora, sposób, w jaki firma radzi sobie z konsumentami i ich prawami, nie ma znaczenia w odniesieniu do regulatora jako partnera do tańca.
Obudowa regulatora
W praktyce taniec z regulatorem to tylko jedna strona medalu. Drugą stroną tej samej monety jest tzw. przechwytywanie regulacyjne.
Koncepcja "Przechwytywanie regulacji" odnosi się do sytuacji, w której organy regulacyjne, które w rzeczywistości mają chronić interes publiczny, są pod wpływem interesów tych, których mają regulować. Jest to forma lobbingu (trudna do zidentyfikowania), w której prywatne interesy uzyskują kontrolę nad procesem regulacyjnym i wpływają na podejmowanie decyzji regulacyjnych we własnym rozumieniu. Jest to, że tak powiem, logiczne rozszerzenie tańca. Podczas gdy taniec nadal polega na negocjowaniu zasad, zgodnie z którymi ma się odbywać regulacja, "ogrodzenie" ma miejsce po tańcu i koncentruje się na stosowaniu zasad.
W przypadku "zawłaszczenia regulacyjnego" istnieje konkretne niebezpieczeństwo, że organy regulacyjne zaniedbają swoje rzeczywiste zadanie ochrony interesu publicznego i zamiast tego nadadzą priorytet interesom regulowanych spółek lub innych zaangażowanych stron. Może to prowadzić do braku skutecznego nadzoru lub niewłaściwych (słabych) regulacji.
Istnieją różne sposoby, w jakie może mieć miejsce "zawłaszczanie regulacji". Jednym z nich jest to, że spółki podlegające regulacjom próbują wpływać na proces regulacyjny, wywierając presję polityczną, oferując zachęty finansowe lub angażując się w nieformalne sieci w celu promowania swoich interesów. Krótko mówiąc, "ludzie się znają". Może to prowadzić do tego, że organy regulacyjne stają się stronnicze w swoich decyzjach i przedkładają interesy spółek nad interes publiczny.
"Zawłaszczanie regulacji" może być również wspierane przez tak zwaną praktykę "drzwi obrotowych", w ramach której ludzie przechodzą tam i z powrotem między organami regulacyjnymi a spółkami. Może to prowadzić do konfliktu interesów, ponieważ byli regulatorzy mogą wspierać wpływy branży, z którą wcześniej współpracowali, zamiast podejmować obiektywne decyzje w interesie publicznym. Lub odwrotnie: regulacje okazują się łagodniejsze, ponieważ podmioty regulacyjne mają nadzieję na późniejsze korzyści finansowe.
Skutki "zawłaszczenia regulacyjnego" mogą być nawet poważniejsze niż skutki "tańca". W szczególności może to prowadzić do zakłóceń rynku, nieuczciwej konkurencji, braku odpowiedzialności i utraty zaufania do organów regulacyjnych. Może to mieć znaczący i negatywny wpływ na interes publiczny i zabezpieczenia, które powinny zapewniać regulacje.
Praktyka zawłaszczania regulacji może mieć szereg negatywnych skutków. W szczególności:
- Konflikty interesów: "Zawłaszczanie regulacji" może prowadzić do poważnych konfliktów interesów, w których organy regulacyjne reprezentują przede wszystkim interesy spółek podlegających regulacji lub określonych grup interesu, a nie interes publiczny. Prowadzi to do utraty niezależności i zdolności do podejmowania obiektywnych i wyważonych decyzji.
- Ochrona ugruntowanej pozycji rynkowej: gdy spółki podlegające regulacjom uzyskują kontrolę nad organami lub procesami regulacyjnymi, mogą wykorzystywać regulacje na swoją korzyść w celu ochrony lub rozszerzenia swojej pozycji rynkowej. Może to prowadzić do powstania monopoli lub oligopoli i znacznie ograniczyć konkurencję na rynku, co z kolei prowadzi do wyższych cen i mniejszego wyboru dla konsumentów.
- Osłabienie praw konsumentów: "Zawłaszczanie regulacji" może prowadzić do zaniedbywania praw konsumentów. Organy regulacyjne mogą być niechętne do faktycznego egzekwowania surowych przepisów dotyczących przedsiębiorstw, które mają chronić konsumentów. Może to prowadzić do niższej jakości produktów lub usług, braku przejrzystości, nadmiernej lub niewystarczającej ochrony prywatności.
- Utrata zaufania publicznego: Gdy organy regulacyjne są postrzegane jako część problemu, a ich decyzje są postrzegane jako motywowane interesami sektora prywatnego, prowadzi to do utraty zaufania publicznego. Społeczeństwo może wątpić w skuteczność i uczciwość regulacji, co wpływa na ogólną akceptację i legitymizację środków regulacyjnych.
- Brak innowacji i postępu: Gdy organy regulacyjne są pod wpływem interesów spółek podlegających regulacji, istnieje ryzyko, że nowe innowacyjne podejścia lub alternatywne rozwiązania zostaną stłumione. Może to prowadzić do zaległości w zakresie innowacji, ponieważ firmy, które korzystają z istniejących przepisów, mają niewielką motywację do opracowywania nowych technologii lub procesów, które mogą być lepszą alternatywą.
Ważne jest, aby zrozumieć, że małe firmy i start-upy są również negatywnie dotknięte zawłaszczaniem regulacji.
Te negatywne skutki zawłaszczenia regulacyjnego podkreślają potrzebę podjęcia środków w celu zapewnienia niezależności i uczciwości organów regulacyjnych. Skuteczny nadzór, silne zasady etyki, przejrzystość i silny udział społeczeństwa obywatelskiego mogą pomóc zminimalizować ryzyko zawłaszczenia regulacyjnego i zapewnić, że regulacja rzeczywiście leży w interesie publicznym.
Odpowiedź UE: organy regulacyjne społeczeństwa obywatelskiego
UE wcześnie postawiła sobie za cel osiągnięcie jednego z najwyższych i najlepszych poziomów ochrony praw konsumentów na świecie. Według wielu obserwatorów na całym świecie, cel ten został osiągnięty w 2020 roku. Jest to tym bardziej zdumiewające, że nie istnieją unijne agencje egzekwowania prawa. Nie ma więc unijnej policji, która chroniłaby konsumentów. Zamiast tego akty prawne Unii zawsze musiały być egzekwowane przez władze krajowe. I tutaj bardzo szybko pojawił się sprzeciw wobec "zasad z Brukseli". Konsekwencją był "Niewystarczające egzekwowanie przepisów" w dużej części prawa unijnego. Sytuacja ta doprowadziła do wielu żartów i cynicznych komentarzy. Pojawiła się na przykład niemiecka rymowanka: "Erdacht in Brüssel, zuhause verlacht" (wymyślone w Brukseli, wyśmiane w domu) lub "gelesen, gelacht, gelocht" (przeczytane, wyśmiane, uderzone).
Przez długi czas najpierw prawo wspólnotowe, a potem unijne były papierowymi tygrysami: świetne na papierze, de facto nieskuteczne w praktyce. Odpowiedź Brukseli na ten godny ubolewania stan rzeczy - z punktu widzenia Parlamentu Europejskiego i Komisji - nadeszła późno, ale nadeszła. Kompetencje państw członkowskich w zakresie egzekwowania prawa nie zostały zachwiane, ale zapewniono, że egzekwowanie prawa może być zawsze prowadzone przez niezależne stowarzyszenia ochrony konsumentów (w żargonie UE nieco nieromantycznie nazywane "kwalifikowanymi podmiotami"). Droga tutaj nie była spacerkiem po parku.
Na początku lat 90-tych UE rozpoczęła inicjatywę legislacyjną mającą na celu ochronę konsumentów przed Nieuczciwe warunki umowy (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:31993L0013). Chociaż dyrektywa ta nie przewidywała jeszcze zbiorowego dochodzenia roszczeń, później stało się jasne, że narzucanie jednostkom ochrony prawnej przed nieuczciwymi warunkami jest mało przydatne, a w kolejnym okresie legislacyjnym dyrektywa UE w sprawie nakazów zaprzestania szkodliwych praktyk (Dyrektywa 98/27/WE w sprawie działań mających na celu zaprzestanie szkodliwych praktyk w dziedzinie ochrony interesów konsumentów). Te i kolejne akty prawne UE doprowadziły do zmiany paradygmatu w praktyce egzekwowania prawa. Firmy miały teraz do czynienia nie tylko z centralnym organem nadzorczym (z którym miały wieloletnie doświadczenie), ale z wieloma stowarzyszeniami o różnych strukturach, orientacjach i rozmiarach, z których wszystkie mogły pozywać. Przynajmniej w teorii.
Przez długi czas pozostawał jednak decydujący błąd zwężenia: kto Kwalifikowana instytucja jest i pozostaje w gestii decyzji państw członkowskich. Nie było prawie żadnych wymogów, które stowarzyszenia musiały spełnić, aby stać się podmiotem kwalifikowanym, a tym samym mieć prawo do pozywania. Określono jedynie, że w każdym państwie członkowskim musi istnieć co najmniej jeden taki kwalifikowany podmiot. W ten sposób decyzja o tym, kto może działać jako regulator społeczeństwa obywatelskiego, stała się decyzją polityczną, a bitwa lobbingowa przeniosła się na pozycję [1, 2, 3].
Jednak szczególnie negatywnym przykładem nadużywania pozycji zawiasowej stanów Mitglies jest również Republika Austrii. Wynika to z faktu, że tam prawo do pozywania było regulowane przez akt prawny na poziomie federalnym, który bezpośrednio nadawał status podmiotu kwalifikowanego. Ogólna procedura dostępu dla nowych stowarzyszeń nie istniała tam przez długi czas. Na przykład unijna organizacja ochrony danych NOYB z siedzibą w Austrii przez długi czas nie miała legitymacji procesowej. Ostatecznie uzyskała ona legitymację procesową w Belgii poprzez dekret ministerialny.
The Republika Federalna Niemiec była i jest również widoczna w tym, że chociaż ustanowiła procedurę akredytacji dla nowych Instytucji Kwalifikowanych, jednocześnie ustanowiła wiele czasami sprzecznych przepisów, które stowarzyszenia muszą spełnić, aby stać się Instytucją Kwalifikowaną. The Republika Włoska z drugiej strony wyróżniał się tym, że wymagał niezwykle dużej liczby członków (kilka tysięcy członków z różnych części kraju).
"Dieselgate"
W końcu nadeszła "Dieselgate". Słowo "Dieselgate" opisuje skandal, który wstrząsnął niemiecką Grupą Volkswagen w 2015 roku, a później wpłynął na innych, ale głównie niemieckich, producentów samochodów. Odkryto, że Volkswagen i jego spółki zależne przeprowadzały manipulacje oprogramowaniem w pojazdach z silnikiem Diesla w celu manipulowania poziomami emisji w testach. Pojazdy, których to dotyczyło, wydawały się spełniać surowe przepisy dotyczące ochrony środowiska, podczas gdy emitowały znacznie wyższe poziomy zanieczyszczeń w normalnym użytkowaniu drogowym. Rewelacje te miały globalny wpływ na przemysł motoryzacyjny i doprowadziły do masowych wycofań, konsekwencji prawnych, grzywien i znacznej utraty reputacji przez Volkswagena. Skandal Dieselgate podniósł świadomość potrzeby wprowadzenia bardziej rygorystycznych norm emisji i bardziej przejrzystych procedur testowych w przemyśle motoryzacyjnym. Jednak państwa - przede wszystkim Niemcy - miały trudności z egzekwowaniem praw konsumentów.
The Komisja Junckera Ostatecznie wydarzenie to stało się okazją do podjęcia kompleksowej inicjatywy ustawodawczej: "Nowy ład konsumencki". Częścią podejścia New Deal była reorganizacja egzekwowania prawa. Powinno być możliwe egzekwowanie praw konsumentów ponad granicami bez żadnych problemów. Ponadto, po raz pierwszy w UE, powinny istnieć jednolite zasady dotyczące nie tylko nakazów sądowych, ale także odszkodowań.
Komisja i Parlament zostały szybko przekonane, ale Rada, w której reprezentowane są rządy państw członkowskich, zasygnalizowała, że nie chce poprzeć nowych zasad, a inicjatywa znalazła się w impasie. Potem nastąpił długi i, według wszystkich relacji, bardzo trudny proces. Procedura dialogu trójstronnego. Głównym punktem spornym była kwestia tego, jakie kryteria muszą spełniać podmioty kwalifikowane, aby w przyszłości móc pozywać.
Z kręgów zaangażowanych osób dowiedzieliśmy się, że duże państwo członkowskie rzekomo blokowało porozumienie przez długi czas za pośrednictwem Rady, ponieważ miało szczególny interes w tym, aby móc wykluczyć kwalifikowany podmiot, który z pewnością jest szczególnie chętny do pozywania i ostatecznie nie lubi prawa do pozywania na mocy prawa krajowego. Nie można tego jednak udowodnić. Jednak dla niemieckich producentów samochodów nawet opóźnienie dyrektywy było sukcesem.
Porozumienie było niemal salomonowe: zgodnie z kompromisowym tekstem, państwa członkowskie zachowały możliwość ustanowienia własnych kryteriów dla krajowych Podmiotów Kwalifikowanych. Z drugiej strony, każde państwo członkowskie musiało zezwolić zagranicznemu Kwalifikowanemu Podmiotowi na wytoczenie powództwa przed sądami krajowymi. Ponadto, w każdym kraju Unii musiała istnieć jednolita procedura uzyskiwania legitymacji procesowej do wnoszenia powództw za granicą. Tak więc, podczas gdy na przykład Niemcy mogły zachować złożony zestaw zasad dla podmiotów kwalifikowanych, o ile podmiot kwalifikowany miał siedzibę w Niemczech i wszczął postępowanie w Niemczech, musiały również wprowadzić procedurę, zgodnie z którą niemieckie stowarzyszenie musi uzyskać legitymację procesową do wszczęcia postępowania poza Niemcami. Cecha szczególna: kryteria w tym zakresie są jednolite w całej UE, a zatem mają zastosowanie również do stowarzyszeń, które uzyskały legitymację procesową w sprawach zagranicznych w innym państwie członkowskim i pozywają w Niemczech.
Tak więc, podczas gdy niektóre państwa mogły nadal wskazywać na wysoki poziom skarg, z punktu widzenia Komisji i Parlamentu, scena została jednak przygotowana do jednolitego egzekwowania, przynajmniej w niezbyt odległej przyszłości.
Źródła
"Taniec z regulatorem"
Robert F. Himmelberg: Criminal Justice and Regulation Revisited - Essays in Honour of Peter Grabosky, 1994, s. 170.
Peter Cane, Herbert Kritze: The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, s. 161.
Claire A. Hill, Richard W. Painter: Better Bankers, Better Banks: Promoting Good Business..., 2015, s. 130.
Gail Pearson: Financial Services Law and Compliance in Australia, 2009, s. 13.